poniedziałek, 29 lutego 2016

Spółka cywilna-rozliczenie rozwiedzionego małżonka wspólnika

Rozliczenie majątku dorobkowego małżeńskiego po rozwodzie jest jednym z dłużej trwających procesów sądowych. Wynika to przede wszystkim z konieczności zwartościowania konkretnych składników tego majątku. Najważniejsze z tych składników to nieruchomości , samochody , lokaty i OFE. Zawsze do zwartościowania potrzebujemy biegłych sądowych, nie biegłych wynajmowanych prywatnie.
Ale jak rozliczyć byłego małżonka/małżonkę z jego/jej udziału w spółce cywilnej ? Należy przyjąc taką oto tezę. Nigdy majątek spółki cywilnej nie jest majątkiem małżeńskim i nie można żądać podziału majątku spółki cywilnej z powodu rozwodu. Nie będę tu się rozpisywać o charakterze prawnym spółki cywilnej , zostawiam to na proces cywilny.Wskazuję tylko tezę podstawową.
Natomiast ocenie Sądu podlega jedynie wkład wniesiony przez wspólnika do spółki cywilnej oraz zysk jaki osiągnęła spółka cywilna w dacie uprawomocnienia się wyroku rozwodowego.

I tu wracamy do źle napisanych umów spółek cywilnych, gdzie nie wpisujemy w jej treść całej prawdy co do wkładu . Z reguły  wspólnicy wpisują jako wkład świadczenie usług własnych i nie ujawniają wkładów pieniężnych , aby zaoszczędzić na podatku od czynności cywilnoprawnych ( PCC ). Ja nie piszę o dużych spółkach, piszę o tych zwykłych spółkach cywilnych działających w mikroprzedsiębiorczności , gdzie wprowadzane są wkłady gotówkowe o nawet dużej wartości poza obiegiem podatkowym . Dzieje się tak z reguły za przyzwoleniem małżonka. Nie ma problemu jeżeli wkładem do spółki cywilnej jest nieruchomość, albo samochody . Da się to ustalić i zwartościować. Problem występuje wyłącznie wówczas , gdy wnoszony wkład gotówkowy do spółki cywilnej jest niewymieniany w umowie spółki.

Drugim problemem jest ustalenie wartości zysku. Zagadnienia ekonomiczne nie są najmocniejsza stroną Sądów rozliczających majątki . Przyjmijmy taki przypadek : jak rozliczyć zysk spółki cywilnej w dacie 31.01. 2016 r.? Sąd Rejonowy zażąda przedstawienia mu rozliczenia podatkowego wspólnika ( PIT ) i w tej dacie spółka nie wypracowała jeszcze dochodu. Wypracowała maleńki przychód , ogromne koszty uzyskania przychodu i mamy stratę, albo zero. A majątek spółki ogromny ? Warto się wtedy posiłkować się metodą wskazaną przez art 65 ustawy o spółkach handlowych stanonowiącym że  w przypadku wystąpienia wspólnika ze spółki wartość udziału kapitałowego wspólnika ustala się na podstawie osobnego bilansu , uwzględniając wartość zbywcza majątku spółki, czyli wartość po której można uzyskac cenę na rynku ( uwzględniająca zarówna aktywa , jak i passywa spółki ). Piszę posiłkować, gdyz spółka cywilna jest częscią kodeksu cywilnego, nie zas ustawy o spółkach handlowych.
Ciekawe rozwiązanie zaprezentował Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w indywidualnej interpretacji podatkowej z dnia 6.11.2011r.(sygn. ILPB1/415-865/11-4/AG) wskazując,że zgodnie z art 24 ust 3 c ustawy o PIT należy
"określić dochód z tytułu wystąpienia wspólnika ze spółki jako różnicę między przychodem z tego tytułu, ustalonym zgodnie z art. 14, a wydatkami na nabycie lub objęcie prawa do udziałów w takiej spółce. Do powyższych wyliczeń należy brać za podstawę cały okres funkcjonowania spółki."
Spróbujmy więc przekonać Sąd do takiego sposobu rozliczenia zysku wspólnika w spółce cywilnej w trakcie postępowania nieprocesowego. 



poniedziałek, 22 lutego 2016

spółki cywilne - byle jakie umowy pomiędzy wspólnikami - wynagrodzenie wspólników

Pierwszym moim zleceniem w 1998 r. było rozwiązanie spółki cywilnej prowadzącej hurtowy obrót napojami alkoholowymi. Prężna , bystra przedsiębiorczymi szukała starej spółki cywilnej , miała ona pomysł, świetne kontakty z producentem piwa i znakomite warunki do zawarcia korzystnej transakcji. Znalazła starą, podupadłą spółkę cywilną , dwuosobową i wykupiła udział od jednego ze wspólników.( Jak wejść w spółkę cywilną z zachowaniem jej danych gospodarczych opiszę w innym poście ) . Układ udziałów był  taki  : 99 % nowy przedsiębiorca, 1 % stary przedsiębiorca. Wspólnicy skupili się wyłącznie na procentowym udziale z wyobrażeniem takim, że ten "większy" wspólnik będzie miał więcej do powiedzenia niz ten " mniejszy ". Nic mylnego . Ten 1 % wspólnik narobił ogromnego bałaganu.Przede wszystkim w momencie gdy zorientował się , że podupadła spółka cywilna zaczęła zarabiać- zażądał pieniędzy.  Miał jednym słowem wyobrażenie, że  obrót w wymiarze 1 % jest jego, a nawet i więcej. Aby przymusić wspólnika do zapłaty - mniejszy wspólnik wypowiedział umowę spółki i o tym wypowiedzeniu zawiadomił ówczesne ministerstwo , które wydało koncesje na hurtowy obrót alkoholami , urząd skarbowy, urząd miejski, i urząd statystyczny , oraz zabrał pieniądze z konta spółki.
Cóż , żaba przeogromna .

Wyjaśnię na czym polega to ogromne nieporozumienie wynikające z nieznajomości istoty spółki cywilnej .
Spółka cywilna to spółka osobowa. Nawet przy poważnej działalności, poważnej branży wspólnicy nie omawiają istotnych jej elementów, a na pewno w mikroprzedsiębiorczosci posługują się wzorami z internetu. Z reguły wspólnicy w takiej spółce sami pracują.  I jest to tzw. wkład nie podlegający wynagrodzeniu za pracę. Wkładem do spółki mogą być pieniądze ( ale wtedy należny zapłacić podatek od czynności cywilnoprawnych do urzędu skarbowego ), własność nieruchomości, własność samochodów lub innych  rzeczy ruchomych, albo tzw. prawa , albo świadczenie usług ( ten wkład jest nieopodatkowany ) .  Juz na tym etapie dochodzi pomiędzy wspólnikami do nieporozumień. Wkład jest bardzo ważnym elementem umowy spółki i należy go bardzo rzetelnie omówić i w umowie opisać. Nie należny mylić wkładu z udziałem , dlatego, że każdy wspólnik jest uprawniony do równego udziału w zyskach i w takim samym stopniu uczestniczy w stratach bez względu na rodzaj i wartość wniesionego wkładu. Wspólnicy mogą tez udział określić inaczej i z reguły określają go procentowo
Potem okazuje się w praktyce, że Wspólnicy umówili się jedynie, że wkładem jest świadczeniem usług, a tak naprawdę jeden z nich pracuje dużo więcej od drugiego, a udział w zyskach nie odpowiada wartości wykonywanej pracy. Jeszcze raz podkreślam, że wspólnikowi nie przysługuje wynagrodzenie za pracę.  W sensie ekonomicznym przysługuje mu jedynie udział w zysku , jeżeli taki zysk zostanie przez spółkę wypracowany . Z reguły co miesiąc księgowi rozliczają obroty spółki cywilnej i zgodnie z umową spółki co do podziału procentowego ustalają dochód  dla każdego wspólnika osobno, oraz należny Skarbowi Państwa podatek dochodowy ( zaliczkę ) , i po zakończeniu roku kalendarzowego ustalany jest dochód roczny , rozliczany podatek dochodowy , oraz ustalany zysk lub strata . I wtedy mamy jako taki ekonomiczny obraz tego " wynagrodzenia " wspólnika. I właściwie wspólnik, zgodnie z art 868 par 2 kc może żądać wypłaty zysku z końcem każdego roku obrachunkowego, jeżeli spółka cywilna została zawarta na czas dłuższy.  A jak żyć przez 12 miesięcy roku kalendarzowego ? Skąd brać pieniądze na życie ? a ile zostawić na inwestycje w spółce ? a ile na zakupy bieżące? a ile na wynagrodzenia dla pracowników? itd, itp.......  czy ktoś widział umowę spółki cywilnej określająca te zasady pomiędzy wspólnikami? ja nigdy . Natomiast na tle wynagrodzenia , rozliczenia i pracy własnej  wspólników są namiętne  spory, kradzieże pieniędzy z kont , z kasy ...................................... samo życie.

czwartek, 11 lutego 2016

Zasady, zasady , zasady .................................. ( praworządności i prawdy obiektywnej )

No, cóż , najmniej znany i zrozumiały temat w kodeksie postępowania administracyjnego. A wyłożyć na tym można prawie każdy Urząd.  Aby zrozumieć daną procedurę , czy to administracyjną, czy cywilną, czy karną, należy niezwykle dobrze poznać szkielet tej procedury , a dopiero potem posługiwać się szczegółami. Szkieletem tym są m.in. właśnie zasady prawne.  Najbardziej podobają mi się dwie zasady : zasada praworządności i zasada prawdy obiektywnej. Konia z rzędem temu urzędnikowi , który będzie umiał te dwie zasady zastosować w praktyce.
Krotko wyjaśniam : decyzję administracyjną zawsze należy oprzeć na konkretnej podstawie prawnej , stąd decyzja zawsze powinna zaczynać się zdaniem " Na podstawie art ............, ustawy z dnia ......................  w związku z art ............ ustawy z dnia ................................. ". Na czym polega z reguła nieumiejętność pisania decyzji ? Otóż na zastosowaniu w podstawie decyzji wyłącznie uprawniającego organ administracyjny do wydania decyzji na przykładzie tylko KPA. Podstawa prawna, na której organ musi się oprzeć jest prawo administracyjne materialne , nie zaś procesowe . Następnie w uzasadnieniu decyzji organ powinien wyjaśnić dlaczego ten przepis prawa materialnego zastosował i jak ma się ten przepis do rozpatrywanej sprawy indywidualnej. Nieumiejętność zastosowania tego w praktyce skutkuje , że decyzja jest niezrozumiała, nielogiczna, a Strona zainteresowana rozwiązaniem w sprawie doczytuje porządnie podstawy prawne, komentarze. W dotychczasowej mojej praktyce zawodowej spotkałam się z Klientami świetnie przygotowanymi do swojego problemu własnie w podstawach prawnych. Ludzie ci przychodzą z literaturą prawniczą, wyrokami wojewódzkich sądów administracyjnych lub naczelnych, kupują świetne komentarze. Ich bronią jest wiedza.
Zasada prawdy obiektywnej to chyba najmniej zrozumiała zasada. Jest ona stosowana w procedurze administracyjnej, a obecnie po wyborach parlamentarnych w 2015 r. nad przywróceniem tej zasady do postępowania karnego.
Ja jako radca prawny jestem nauczona pracować na zasadzie kontradyktoryjności ( contra = przeciwko ) w procesie cywilnym , wcześniej też gospodarczym . Dla organu administracji samorządowej , czy sądu karnego jest chyba strasznie niezrozumiałym i śmiesznym jak my radcowie na pierwszej rozprawie sądowej czy administracyjnej strzelamy wszystkimi argumentami, przywołujemy wszystkie tezy i zarzuty i składamy od ręki wszystkie dowody.  Sąd cywilny jest sądem niezwykle zdyscyplinowanym i podstawą jego pracy jest wyłącznie procedura oparta na kontradyktoryjności.  Natomiast w organach administracyjnych takiej dyscypliny w ogóle nie ma. Obecność radcy prawnego w procesie jest dla organu z reguły bardzo trudna. Spotkałam się z odrzucaniem przez organ administracyjny pełnomocnictwa, nie przysyłaniem mi żadnej korespondencji, albo rozszerzaniem pełnomocnictwa na inne postępowania, do których w ogóle nie zostałam umocowana. Obecność radcy prawnego w postępowaniu administracyjnym zawsze oznacza zagrożenie odwołania od decyzji administracyjnej i jego kontroli przez organ wyższego rzędu. Stąd nam radcom prawnym jest bardzo łatwo wytknąć organowi  niestosowanie prawdy obiektywnej , gdyż organ ten często wręcz nie rozumie swojej roli.

Następny post będzie o zasadzie jawności w KPA, co w praktyce zawsze było niezwykle zabawne.


środa, 10 lutego 2016

Kodeks postępowania administracyjnego - lata praktyki z komentarzem prof. Zbigniewa Janowicza

Postępowanie administracyjne jest moją najbardziej ulubioną dziedziną prawa. Taki mam wniosek po latach i studiów, i aplikacji , i wieloletniej praktyki zawodowej. Dzis ze zdumieniem słucham studentów prawa ze Szczecina, którzy relacjonują straszne egzaminy z postępowania administracyjnego u dr Wacha czy dr Kaliny. Jestem pierwszym rocznikiem prawa studiującym na Uniwersytecie Szczecińskim w latach 1986 -1991 i wspominam ww wykładowców i egzaminatorów z ogromnym wzruszeniem. Byliśmy wtedy niewielka grupa studentów ok. 50 osób i  z cała pewnością mogę napisać, że mieliśmy z naszymi wykładowcami świetny kontakt. Przekładało się to na prawo administracyjne, które nam szlo lekko.
Zaoowocowało to później na aplikacji radcowskiej . Pod okiem sędziego WSA Pana Grzegorza Jankowskiego, wówczas radcy prawnego na egzaminie okresowym dosłałam 98 punktów/ 100 , co się spotkało z krytyką Pana Jankowskiego.  Może nie az taką straszna, ale wiedziałam , że ma on życzenie , aby punktacja była 100 % . I jak tu nie sprostać takim wymaganiom ?

Wszystko to przełożyło się na pracę zawodową . Z chwilą podjęcia się współpracy z gminami ( samorząd terytorialny ) czy Skarbem Państwa ( Służba Więzienna, Wojskowa Agencja Mieszkaniowa ), byłam jednym z niewielu radców mających administrację w małym paluszku.  Pomocne do dziś okazało się wydanie PWN z 1994 r. autorstwa prof. Zbigniewa Janowicza " Kodeks postępowania administracyjnego " z komentarzem , które uznaję za najlepszą publikację  na rynku.

Ze współpracy z urzędami wiem, że postępowanie administracyjne jest dla urzędników niezwykle trudne. Winię tu brak przygotowania zawodowego kierunkowego ( brak aplikacji administracyjnej , brak szkoleń ) . Nie wszyscy przecież muszą być prawnikami, ale przygotowanie kierunkowe takie jakie było sprzed 1989 r. jest nieodzowne.  Te poważne braki często są wychwytywane przez klientów indywidualnych   np. jak należny uwierzytelnić pełnomocnictwo administracyjne ? kto może być pełnomocnikiem w postępowaniu administracyjnym ?  co to jest zwłoka administracyjna ? dlaczego sprawy nie są załatwiane w terminie przewidzianym KPA? jak przedłużyć termin załatwienia sprawy ? dlaczego się sprawy w urzędzie załatwia ?  w jaki sposób wszczyna się postępowanie administracyjne ?  itd, itp. ........... No i największa zmora urzędników - przeprowadzenie logicznego, jasnego postępowania dowodowego . Ale na ten temat innym razem .

wtorek, 9 lutego 2016

Wolność słowa - cóż za twór prawny w dzisiejszych czasach?

Międzynarodowy Dzień Prawnika i spotkanie z uczniami Fundacji Logos na temat Wolności słowa. Mój duch pedagogiczny objawia się m.in spotkaniami z młodzieżą. Z uczniami Fundacji Logos spotkałam się po raz pierwszy w XII 2015 r. Od 2010 r. prowadzę regularne spotkania z Liceum Ogólnokształcącym im. MIeszka I  we współpracy z Panią Lidią Sokołowską. Już w 2010 r. zauważyłam, że ogromnym zainteresowaniem młodzieży cieszy się po prostu toga radcowska. Dopiero po przymiarce togi wiadomo dlaczego ma ona niebieską kryzę:) ,

Fundacja Stawa

Po 20 latach współpracy mnie jako radcy prawnego  z przedsiębiorczością  , w 2015 r. powstał projekt powołania do życia Fundacji STAWA. Jej zadaniem jest nie tylko współpraca z mikroprzedsiębiorczością, małą i średnią przedsiębiorczością, ale również po 2 latach pracy z Ośrodkiem Wsparcia Ekonomii Społecznej ze Szczecina rozszerzyliśmy działanie o własnie tę dziedzinę - ekonomię społeczną. Brzmi niezrozumiale? Juz wyjaśniam. Udzielamy wsparcia i pomocy prawnej w tworzeniu i prowadzeniu fundacji, stowarzyszeń, spółdzielni socjalnych itp. Prowadzenie przez te  organizacje pozarządowe działalności odpłatnej, nieodpłatnej,  gospodarczej. Kto w chwili obecnej wie czym to się różni?
Udzielamy pomocy w zakładaniu spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, ale już wykorzystując do tego najnowsze techniki czyli Internet. Rejestracja trwa 24 h ! Świetny wynik , znając nasze realia polskie, prawda ? Zapraszam na stronę internetową Fundacji , obejrzyj galerię zdjęć z moich działań społecznych. Poznaj moich przyjaciół.

 Zapraszam :

http://fundacja.swinoujscie.pl/